​Закупки для концессионера: исключений нет

При принятии решения о запуске инфраструктурного проекта необходимо оценивать не только порядок заключения концессионного соглашения, но и особенности его исполнения. В частности, речь идет о необходимости соблюдения требований к закупочной деятельности. Действующее законодательство не устанавливает исключений для концессионера – соответственно, к нему в полном объеме будет применимо законодательство о закупках, в том числе необходимость применения специальных закупочных процедур в ряде случаев.

Например, законодательство о закупках должно соблюдаться концессионерами [1]:

• в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов («подконтрольные лица»);
• являющимися субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов;
• дочерними и «внучатыми» обществами организаций, указанных в пунктах 1 и 2 выше.

Исключением являются случаи, когда общая выручка таких концессионеров от регулируемой деятельности составляет не более чем 10 % (для дочерних и «внучатых» обществ - 5 %) общей суммы выручки от всех видов осуществляемой ими деятельности за предшествующий календарный год (для дочерних и «внучатых» обществ - за предыдущие 4 квартала), и они не являются подконтрольными лицами [2].

Такие концессионеры осуществляют закупки в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» («Закон № 223-ФЗ»).

Особенности закупочной деятельности

Заказчики по Закону № 223-ФЗ закупают товары, работы, услуги по принятому ими положению о закупках. Это предоставляет им возможность самостоятельно устанавливать правила закупки в пределах, дозволенных законодательством, и не накладывает такие жесткие ограничения, как Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Однако с 1 июля 2018 г. вступят в силу изменения, направленные на повышение прозрачности закупок по Закон № 223-ФЗ [3]. В частности в закон будут включены положения, регулирующие виды закупочных процедур, которые могут предусматриваться в положении, и порядок их применения:

• конкурентные закупки (конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок);
• неконкурентые закупки (способы устанавливаются положением о закупке).

В настоящее время Закон № 223-ФЗ совсем не регулирует способы закупки, полностью предоставляя эту возможность заказчикам.

Также с 31 декабря 2017 г. Закон № 223-ФЗ не распространяется на закупки у юридических лиц, которые признаются взаимозависимыми с ним лицами в соответствии с Налоговым кодексом РФ и перечень которых определен положением о закупках [4]. Кроме того, теперь дочерние и «внучатые» общества могут присоединиться к положению о закупках основного общества [5]. Такие изменения актуальны для концессионеров, которые часто являются проектными компаниям (SPV), соответственно их закупочная деятельность тесно связана с деятельностью основного общества.

Начало осуществления закупочной деятельности

На практике проблемным является вопрос о моменте, с которого концессионер должен осуществлять закупки в соответствии с Законом № 223-ФЗ.

Не исключена ситуация, когда концессионер еще не получил статус субъекта естественной монополии или не начал вести регулируемую деятельности, но уже осуществляет закупки в целях исполнения концессии (например, в рамках строительства, приобретения материалов и т.п.).

В таком случае концессионер может заключать договоры без соблюдения Закона № 223-ФЗ. Однако не исключено, что срок действия таких договоров будет распространяться и на период после появления оснований для осуществления закупок в соответствии с законом № 223-ФЗ. Данная ситуация законодательством не урегулирована, практика по проблеме также не сложилась.

[1] Части 2 статьи 1 Закона №223-ФЗ

[2] Части 2.1 статьи 1 Закона №223-ФЗ

[3] Федеральный закон от 31.12.2017 №505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"

[4] Пункт 13 части 4 статьи 1 Закона №223-ФЗ

[5] Часть 4 статьи 2 Закона №223-ФЗ

Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на платформу ГЧП-советник.