Инвестиции под условием


В рубрике "Судебная практика" новый кейс, в рамках которого суды оценили обязательство концессионера под условием, выполнение которого прямо не зависит от сторон. Кейс также демонстрирует подход судов к оценке ненадлежащего исполнения обязательств сторон.

Суть спора

18.05.2017 г. между Администрацией («Концедент») и ООО «Управляющая компания «Газэнергострой-Балтия» («Концессионер») заключено концессионное соглашение о строительстве и дальнейшей эксплуатации объектов по производству, передаче и распределению тепловой энергии потребителям города Балтийска Калининградской области («Соглашение»).

Концедент обратился в суд с исковым требованием о расторжении Соглашения ввиду нарушения Концессионером существенных условий Соглашения.

По мнению Концедента, Концессионер нарушил следующие условия Соглашения: сроки проектирования, строительства и ввода в эксплуатацию котельной, не выполнил надлежащим образом работы по разработке проекта и схемы теплоснабжения, не предоставил обеспечение исполнения своих обязательств в рамках Соглашения.

Концессионер предъявил встречное исковое заявление о расторжении Соглашения в связи с существенным нарушением Концедентом условий: непредставление источника газоснабжения, необходимого для эксплуатации котельных в составе объекта Соглашения, непредоставление финансирования создания объекта в размере 23 000 000 руб., а также незаключение одного из договоров аренды земельного участка.

Дело рассмотрели суды трех инстанций, Концессионер направлял кассационную жалобу в Верховный суд Российской Федерации, но в ее рассмотрении было отказано. Ниже приведена позиция судов касательно вопросов по существу споров.


1. Обязательства по вводу в эксплуатацию

Первоначально объектом Соглашения являлись шесть котельных. После заключения дополнительного соглашения стороны согласовали передачу от Концедента Концессионеру для выполнения работ по Соглашению одной котельной («котельная № 1»). Передача других котельных («котельные № 2 – 5»), как и обязательства по строительству замещающих их котельных, были поставлены под отлагательное условие – ввод в эксплуатацию источника газоснабжения.

Дополнительным соглашением также был изменен срок ввода в эксплуатацию объекта Соглашения. Ранее он определялся как 30 рабочих дней от даты окончания строительства, после изменений – не позднее 15.10.2018. Срок окончания строительства по условиям Соглашения – 12 месяцев с даты подписания Соглашения (18.05.2018), заключенным дополнительным соглашением не менялся.

Концедент считал, что Концессионер должен был построить новую котельную, замещающую котельную № 1, в срок до 18.05.2018 и ввести ее в эксплуатацию не позднее 15.10.2018. Концессионер настаивал, что изменением срока ввода в эксплуатацию стороны изменили и срок строительства, который оканчивается не позднее 03.09.2018 (за 30 рабочих дней до даты ввода в эксплуатацию). Следовательно, срок исполнения обязательств по строительству на дату расторжения Соглашения не наступил, и Концедент не имел права требовать исполнения и обращаться в суд за расторжением.

Однако, решением кассационного суда Концессионер был признан нарушившим обязательство по проектированию, созданию и вводу в эксплуатацию котельной, замещающей котельную № 1, поскольку срок строительства сторонами не был изменен. Таким образом, решением окружного суда подтверждено, что обязательства по строительству и вводу в эксплуатацию являются самостоятельными и изменение срока исполнения одного, автоматически не изменяет срок исполнения другого.


2. Схема теплоснабжения

В обязанности Концессионера также входила разработка схемы теплоснабжения муниципального образования городское поселение «Город Балтийск». Мощность котельных в представленной Концессионером схеме не соответствовала условиям Соглашения. Также независимой экспертизой было подтверждено несоответствие проекта разработанной Концессионером схемы требованиям, предъявляемым к схемам теплоснабжения.

После публичных слушаний проекта схемы теплоснабжения была выявлена необходимость его корректировки, для чего проект был возвращен Концессионеру. По истечении нормативного срока, установленного для доработки, исправленный проект схемы теплоснабжения Концеденту не направлялся. При этом апелляционный суд посчитал, что срок исправления схемы не может быть признан существенным нарушением Соглашения и выступать основанием для расторжения, по причине того, что схема не является объектом Соглашения.

По мнению суда первой инстанции Концессионер принял на себя обязанность по разработке схемы теплоснабжения, а значит должен был соблюсти нормативно утвержденный порядок ее разработки. Мероприятия по разработке схемы не были доведены Концессионером до логического завершения. Несмотря на то, что нарушение указанных обязательств отсутствовало в перечне существенных нарушений условий Соглашения со стороны Концессионера, кассация оценила все нарушения условий Соглашения со стороны Концессионера, в том числе в части разработки схемы, как существенные.

Следует отметить, что для концессий в отношении объектов теплоснабжения основополагающим документом для концессионера является задание концедента, в котором содержатся величины необходимой мощности сетей и сооружений на них в определенных точках поставки, точках подключения, точках приема, точках подачи, точках отведения, а также сроки ввода мощностей в эксплуатацию и вывода их из эксплуатации. Задание, в свою очередь, формируется на основании утвержденных схем теплоснабжения. В описываемом случае не соблюдена нормативно установленная очередность разработки документов. Однако суды правомерность утверждения схемы теплоснабжения после заключения Соглашения не оценивали.


3. Обеспечение по Соглашению

В качестве обеспечения исполнения обязательств Концессионера по Соглашению стороны предусмотрели страхование риска ответственности за нарушение обязательств по Соглашению. Прокуратурой было выявлено нарушение Закона о концессиях[1] в части отсутствия обеспечения, так как исполнение концессии в сфере теплоснабжения в обязательном порядке обеспечивается банковской гарантией.

В последующем стороны пытались согласовать условия предоставления гарантии, но не договорились о размере.

Суды первой и кассационной инстанций признали отсутствие банковской гарантии существенным нарушением Соглашения Концессионером. Апелляция приняла сторону Концессионера, посчитав, что отсутствие обеспечения, во-первых, не является существенным нарушением Соглашения, во-вторых, ответственность за неподписание дополнительного соглашения о предоставлении банковской гарантии в равной степени лежит и на Концеденте.

При этом, ни в одной из инстанций суд не анализировал вопрос о незаключенности Соглашения в связи с отсутствием в нем одного из существенных условий - обеспечения в виде банковской гарантии[2].


4. Встречный иск Концессионера

4.1. Непредоставление источника газоснабжения

Требование Концессионера о расторжении Соглашения было основано на нарушении Концедентом существенного условия, а именно, непредоставлении источника газоснабжения. Суд первой инстанции посчитал, что подобная обязанность у Концедента отсутствует, потому как не входит в круг его полномочий как органа местного самоуправления и, следовательно, в принципе не могла быть возложена на Концедента по Соглашению – данные полномочия относятся к ведению Правительства Калининградской области.

Областное Правительство в отзыве на апелляционную жалобу указало, что стороны, поставив передачу котельных № 2 – 5 в зависимость от ввода в эксплуатацию источника газоснабжения, ограничили предмет Соглашения до одного объекта на неопределенный период времени. Отсутствие источника не повлияло на возможность проектирования и получения положительного заключения экспертизы по котельной №1. Концессионер настаивал на обратном – наличие источника газоснабжения является обязательным условием выполнения обязательств как в отношении котельных № 2 – 4, так и по котельной № 1.

Апелляционный суд пришел к выводу, что Концессионер доказал нарушение Концедентом условия Соглашения в части представления источника газоснабжения. В таком случае в отношении котельных № 2 – 4 Соглашение должно быть расторгнуто. Более того, судом отмечено, что технологическое присоединение котельной, замещающей котельную № 1, также зависит от наличия источника газоснабжения.

В кассации аргументы Концессионера не оценивались, решение апелляции отменено.


4.2. Финансирование создания.

Концессионер также требовал признать невыполнение обязательств Концедента по выплате платы на создание объекта Концедента существенным нарушением. Концедент обязанность за собой признал, но поставил ее выполнение в зависимость от предоставления Концессионером банковской гарантии. В решениях первой и кассационной инстанций отсутствует оценка этого вопроса. Апелляция признала существенным нарушением неисполнение обязанности Концедента по финансированию создания объекта Соглашения.


4.3. Аренда земельного участка.

Одним из аргументов Концессионера в его требовании о расторжении Соглашения было нарушение Концедентом обязанности по заключению одного из договоров аренды земельного участка. Концедент настаивал, что в связи с передачей для производств работ только котельной № 1, обязанность по передаче земельных участков, на которых расположены иные котельные, у Концедента отсутствовала. При этом невыполнение в срок обязанности по передаче земельных участков предусмотрено Соглашением в качестве существенного нарушения условий со стороны Концедента. Суды всех инстанций не дали оценку тому, является ли подобное бездействие Концедента нарушением Соглашения.

Постановлением кассации оставлено в силе решение суда первой инстанции, в котором установлено, что Концессионер не представил доказательств нарушения Концедентом каких-либо существенных условий Соглашения, по этой причине в удовлетворении встречного иска Концессионера было отказано.

***

Из анализа судебных актов, принятых по данному спору, следует не самый оптимистичный для потенциальных концессионеров вывод: постановка исполнения ключевой обязанности частной стороны под условие, которое зависит от публичной стороны, во-первых, создает неопределенность в сроках реализации проекта, во-вторых, не исключает ответственность частной стороны за невыполнение обязательства, независимо от наступления отлагательного условия. На этапе структурирования соглашений важно учитывать указанные риски и последствия их наступления, с осторожностью используя механизм обусловленных обязательств.


* Источник изображения - https://pixabay.com/


[1] Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

[2] П. 6.1 ч. 1 ст. 10, ч. 4 ст. 42 Закона о концессиях.



Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на платформу ГЧП-советник.