Обеспечение гарантированной валовой выручки в коммунальных концессиях

В рамках рубрики «Судебная практика» эксперты P&P Unity проанализировали судебное дело, в котором рассматривался вопрос обеспечения гарантированной валовой выручки в коммунальных концессиях.

10 декабря 2020 года Арбитражным судом Центрального округа было принято решение по делу № А64-1993/2019. Данным решением были признаны ничтожными положения концессионных соглашений, заключенных в сфере теплоснабжения, в части возложения на концедента обязанности по возмещению недополученной валовой выручки.

Материалами дела было установлено, что между Управлением городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области (концедент) и ЗАО «ЦентрМетроКом-Энерго» (концессионер) заключены четыре концессионных соглашения в целях модернизации систем теплоснабжения. Концессионные соглашения предусматривали обязанность концедента компенсировать ежегодно в денежном выражении концессионеру снижение запланированной годовой валовой выручки вследствие снижения объема реализации или утвержденного тарифа на тепловую энергию ниже определенного уровня. Концессионер обратился с требованием о взыскании невозмещенной концедентом валовой выручки.

Принимая решение о ничтожности описанных выше положений и отказывая во взыскании денежных средств, суд указал следующее:

1) «<…> размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении». Указанное требование концессионного законодательства не было соблюдено, так как «отсутствует решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению, а также отсутствует условие о компенсации недополученной запланированной годовой валовой выручки концессионеру в конкурсной документации».

Действительно, конкурсная документация не содержала указанной обязанности концедента. Направляя предложение о заключении концессионного соглашения, участник конкурса подтверждает заключение соглашения на предусмотренных в документации условиях. Соответственно, включение в соглашение обязанности по возмещению недополученной валовой выручки в момент его подписания противоречит законодательству. Обращаем также внимание на то, что с учетом формулировок концессионного соглашения данное финансовое обязательство концедента не является ни платой концедента, ни участием концедента в расходах на создание/эксплуатацию объекта концессии.

2) «В соответствии с действующим законодательством для объектов по производству, передаче и распределению тепловой энергии, возмещения производятся в порядке тарифного регулирования».

Действующее отраслевое законодательство в сфере теплоснабжения предусматривает специальные компенсационные механизмы, обеспечивающие необходимую валовую выручку концессионера. Компенсация выплачивается вне зависимости от факта закрепления каких-либо платежей со стороны концедента в тексте концессионного соглашения. Так как законодательство уже предусматривает обязательное возмещение недополученных доходов за рамками концессии, включение в текст соглашения отдельного платежа от концедента (как в рассматриваемом деле) влечет за собой риск двойного возмещения недополученных доходов.

3) Недополученная гарантированная валовая выручка, которую обязан компенсировать концедент, «по своей правовой природе является упущенной выгодой, то есть разновидностью убытков, размер которых не должен определяться произвольно».

Полагаем, что приравнивание компенсации недополученной валовой выручки к упущенной выгоде неоднозначно, так как выплата компенсации (в отличие от упущенной выгоды) не связана с фактом нарушения обязательств по концессионному соглашению.

***

Полагаем, что в данном деле позиция суда:

1) высказана именно с учетом специфики коммунальных концессий, где вопрос о возможности включения в концессионное соглашение платежа, обеспечивающего недополученные доходы, является неоднозначным, и

2) не должна затрагивать «нетарифные» концессии, где обеспечение минимального гарантированного дохода за счет платы концедента допустимо и активно используется в рыночной практике – в таком случае важно соблюдать требования действующего законодательства к порядку включения в соглашение финансовых обязательств публичной стороны.

Ознакомиться с решениями судов по делу № А64-1993/2019 можно по ссылке: https://kad.arbitr.ru/Card/c04b801c-0c73-4837-8a7a-1bc140ee9ca6

Вы можете скачать материал на нашем Telegram-канале: https://t.me/pppadvisor/53

* Источник изображения - https://pexels.com/


Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на платформу ГЧП-советник.