Суд очередной раз увидел в концессии признаки государственного заказа

Команда P&P Unity подготовила обзор судебного дела, в котором суд первой инстанции поддержал жесткую позицию антимонопольного органа по вопросу необоснованного заключения концессионного соглашения в связи с несоответствием концессионера требованиям конкурсной документации, а также вывод об отсутствии в рассматриваемом соглашении признаков концессии и необходимости проведения конкурентных процедур в соответствии с законодательством о контрактной системе.

2 июля 2021 года Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято постановление по делу № А75-984/2021. Согласно фабуле дела, администрацией города Нефтеюганска был объявлен конкурс на право заключения концессионного соглашения о создании и эксплуатации объекта образования. В связи с поступлением только одной заявки конкурс был признан несостоявшимся, концессионное соглашение заключено с единственным заявителем – ООО «Образовательная инфраструктура» («Общество»).

Нефтеюганской межрайонной прокуратурой проведена проверка соблюдения законодательства при проведении конкурсных процедур и заключении концессионного соглашения, в связи с выявленными нарушениями материалы проверки были направлены в Управление ФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре («УФАС»).

Решением УФАС в действиях администрации установлены нарушения, выразившиеся в создании для Общества преимущественных условий участия в конкурсе, необоснованном допуске к участию в конкурсе, заключении концессионного соглашения в отсутствие необходимых документов, а также нарушения, выразившиеся в неверном определении формы торгов и неразмещении в порядке, предусмотренном законодательством о контрактной системе, информации о закупке на право заключения муниципального контракта на строительство объекта образования.

Согласившись с позицией УФАС, суд указал следующее.

1. Необоснованный допуск Общества к участию в конкурсе

Суд посчитал, что УФАС сделан правильный вывод о необоснованном допуске Общества к участию в конкурсе в связи с его несоответствием установленным требованиям.

В соответствии с конкурсной документацией участник должен подтвердить свою финансовую состоятельность, а также то, что он обладает опытом по строительству объектов образования (за последние 5 лет) на территории Российской Федерации, имеет необходимые разрешения (лицензии) или допуски к отдельным видам работ.

Так как Общество было создано после размещения сообщения о проведении конкурса, а его уставный капитал составляет 10 000 рублей, оно само по себе не удовлетворяет требованиям к участникам конкурса (отсутствие опыта по строительству объектов, отсутствие финансовой состоятельности как таковой).

Подтверждение опыта в строительстве

Представленное гарантийное письмо третьего лица о готовности участвовать в проекте в качестве застройщика и делового партнера, а также соглашение о намерениях с таким лицом не соответствуют требованиям конкурсной документации. Конкурсная документация предусматривает необходимость представления оригинала либо нотариально заверенной копии договора о простом товариществе с указанием, в частности, функциональных обязанностей каждого юридического лица-участника. При этом, исходя из существа договора о намерениях, договор о простом товариществе не мог быть предоставлен в связи с рассмотрением возможности его заключения только после признания Общества победителем конкурса.

Подтверждение финансовой состоятельности

По мнению суда, обоснованно критически оценено и письмо отделения Сбербанка, которым банк подтвердил возможность предоставления средств Обществу для реализации проекта, как не соответствующее условию о подтверждении финансовой состоятельности участника конкурса.

Конкурсной документацией предусмотрена возможность подтверждения финансовой состоятельности в том числе письмом от банка (кредитной организации) о готовности финансирования на определенную сумму. Представленное же письмо отделения Сбербанка не содержит сведений о готовности финансирования, а лишь подтверждение возможности.

Кроме того, представленное Обществом в последующем письмо лишь подтверждает данный вывод, поскольку отделением Сбербанка предоставлено предложение об условиях финансирования на сумму меньшую, чем необходимая по условиям конкурса. Также антимонопольный орган верно оценил и письмо Общества о будущем заключении договора займа с ООО «Социальная инфраструктура» на сумму в размере разницы между определенной конкурсной документацией и подтверждённой отделением Сбербанка как несоответствующее требованиям, поскольку (1) ООО «Социальная инфраструктура» не является кредитной организацией, а также (2) является аффилированной организацией, т.к. в обеих организациях руководителем является один и тот же человек.

2. Отсутствие признаков концессионного соглашения

Образовательная деятельность

Суд указал, что согласно условиям заключенного концессионного соглашения его объектом является объект образования – средняя общеобразовательная школа. Соответственно, здание школы может использоваться исключительно в целях осуществления образовательной деятельности.

Общество не является образовательной организацией и такую деятельность, согласно данным ЕГРЮЛ, не осуществляет. Таким образом, концессионер не сможет осуществлять никакую деятельность, связанную с использованием (эксплуатацией) возводимого объекта, поскольку эксплуатация данного объекта предусматривает осуществление исключительно образовательной деятельности.

Финансирование инвестиционных мероприятий

Концессионное соглашение предполагает создание объекта за счет концессионера, однако в нарушение данного положения условия заключенного соглашения содержат компенсацию концессионеру затрат, понесенных им в связи со строительством школы. Так, в качестве денежных обязательств со стороны концедента установлены следующие платежи: капитальный грант, инвестиционный платеж, возмещение затрат на уплату процентов (субсидия на проценты), операционный платеж.

УФАС проведен анализ размера возмещения затрат, которым установлено, что концессионеру будут возмещены все понесенные в связи со строительством школы затраты.

На основании этого суд пришел к выводу, что фактически концессионным соглашением прикрыта иная сделка – договор строительного подряда. Он признал верным вывод антимонопольного органа о наличии в рассматриваемом случае муниципальной нужды – строительство общеобразовательной школы, удовлетворение которой предполагает определение подрядной организации путем проведения конкурентной процедуры в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе <…>».

Учитывая изложенное, суд поддержал вывод УФАС о том, что действия администрации по заключению концессионного соглашения на торгах по строительству объекта для нужд муниципального образования, полностью финансируемого за счет бюджетных средств, вместо заключения государственного или муниципального контракта влияют на развитие добросовестной конкуренции.

***

Ознакомиться с делом № А75-984/2021 можно по ссылке: https://kad.arbitr.ru/Card/52d3e3d1-8c84-41cd-afc3-835e6b38c288.



Информация, размещенная на данном веб-сайте, не подлежит дальнейшему воспроизведению и/или распространению без указания ссылки на платформу ГЧП-советник.

Запросите доступ или получите партнерский статус, чтобы прочитать статью.